论民事司法鉴定环节存在的四个问题

　　司法鉴定如此重要。一方面，鉴定往往关系着关键事实的认定、案件的处理结果,从而关乎司法公正;另一方面，委托鉴定期间不计入人民法院的审理期限,因而制约司法效率。当前的司法鉴定实务中存在很多问题，我们可以从不同角度考察并提出对策。

　　根据笔者的观察，站在评价法官在司法鉴定环节行为的角度，司法鉴定环节存在的常见问题有四个：不当准许当事人申请鉴定；对委托鉴定的材料不组织质证、不进行认定；对鉴定机构自行采集数据、样本的行为缺乏监督；不依法审查认定鉴定意见。

　　一、不当准许当事人申请鉴定。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释〔2015〕5号）第一百二十一条规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”可见，申请鉴定是当事人的诉讼权利，但是否准许应由法院审查决定。法院在决定是否同意启动鉴定程序时，应考虑两个问题，遵循两个规则，其一，当事人申请鉴定的事项，是否属于“专门性”问题，不妨称为“专门性规则”；其二，申请鉴定的事项与待证事实是否有关联，或者对于证明待证事实是否有意义，不妨称为“关联性规则”。

　　案例1. A房地产开发公司诉某资产管理公司合作开发房地产纠纷一案，A公司以被告违约未履行合同为由，要求被告赔偿直接损失及预期可得利润。A公司对直接损失金额申请鉴定，并提出两类证据作为鉴定材料，一是项目部人员工资、交通差旅费、招待费等费用支出单据数百张，二是为筹集项目启动资金向银行贷款发生利息，支付利息的单据数十张。法院准许该鉴定申请。

　　在该案例中，尽管费用单据、利息单据有数百张之多，但鉴定机构所能做的工作，无非是对经合议庭确认其真实性、合法性、关联性的鉴定材料上载明的金额简单累加以得出所谓的“直接损失金额”，这是一个普通财务人员足以胜任的非专门性问题。有趣的是，在庭审对鉴定人发问后，法官也不由自主地说这项鉴定工作单位上的会计都会做。可见，法院同意本案当事人鉴定申请，违反了民事诉讼法第七十六条所确立的“专门性规则”。

　　案例2. B建设公司与某科技公司工程款结算纠纷一案，B公司与被告签订了施工合同及补充协议，合同及协议均已实际履行。补充协议上有B公司项目负责人签名，并加盖了双方公章，但B公司认为本方印章系伪造，遂提出对印章进行鉴定。法院准许该鉴定申请。

　　在该案例中，尽管B公司否认补充协议印章的真实性，但该协议上B公司项目负责人签名属实，且协议已经实际履行。因此，印章是否真实不影响补充协议项下工程款结算金额的认定，B公司申请鉴定印章的真实性对于证明待证事实无意义。法院同意当事人鉴定申请违反了民诉法解释第一百二十一条所确立的“关联性规则”。

　　法官对于不应启动鉴定程序的案件，为何会准许？可能的原因如下：（一）法官因为审理期限的压力，转移风险或者回避矛盾的考虑，明知不符合启动鉴定程序的规定而准许启动；（二）将当事人申请鉴定的权利极端化，认为不准许鉴定侵犯了当事人诉讼权利，没有认识到是否准许鉴定申请是法官的权力；（三）业务能力不足，导致不能正确判断申请鉴定的事项是否属于“查明事实的专门性问题”，如案例1中项目部人员工资等项目费用单据能否认定，实际上就是一个证据认定问题，但主审法官却认为自己无法判断。第一种情形是基于法官实用主义的考虑,后面两种情形则可以归为法官的认识问题或者专业能力问题。

　　法官不当准许鉴定申请，拉长了诉讼期间，增加了各方参与诉讼的时间成本和经济成本。特别是当鉴定意见作出后，法院又以鉴定意见与案件没有关联性为由予以否定时，法院实际上陷入了自相矛盾的境地：因为，只有符合民诉法解释第一百二十一条所确立的“关联性规则”的鉴定申请才能被准许。鉴定意见作出后（如案例2），法院再以鉴定意见与待证事实无关联，或者对于证明待证事实无意义予以否定，足以反证法官当初作出准许鉴定的决定是错误的。极而言之，当事人可否就为此花费的鉴定费用等要求国家赔偿？

　　总之，我们认为，对于当事人提出的鉴定申请，需要从“专门性”和“关联性”两个维度予以审查，只有同时符合“专门性规则”、“关联性规则”的申请才应被准许。

　　二、对委托鉴定的材料不组织质证、不进行认定。

　　最高人民法院江必新副院长认为：鉴定意见作为一种证据，具有意见性和派生性,鉴定意见的证明力,受到其来源证据资料的制约[1]。其所依据的鉴定材料①是否完整、有效，直接决定着鉴定意见是否科学、合理。《司法鉴定程序通则》第十三条第一款规定：“委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。”《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》（法办发〔2007〕5号）第七条规定：“对外委托鉴定、检验、评估、审计、变卖和指定破产清算管理人等工作时，应当移交以下材料：（二）经法庭质证确认的当事人举证材料。”如果说以上规定还不够具体明确的话，请看江西省高级人民法院早在2010年1月1日即开始施行的《关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》第十一条规定：“审判业务部门应当组织当事人对鉴定材料进行质证。对当事人无异议或者达成一致的事实和证据予以确认；对有异议的证据，应进行审查，确定是否作为鉴定的材料，必要时可根据案件审理情况，要求鉴定机构依据不同条件作出相应的鉴定结论，或区别有无争议的证据材料分别作出鉴定结论，供审判业务部门结合案件的具体情况选择认定”。可见，在法院准许当事人的鉴定申请，同意对外委托鉴定后，法院（而不是鉴定申请人）作为委托人须提供经合议庭质证确认的材料。但是，在司法实践中，合议庭对鉴定材料不组织质证或对鉴定材料不置可否的情况并不罕见。

　　案例3.某甲与某乙房屋买卖合同纠纷案，某甲否认买卖合同上签名为其本人所签署，某乙提出鉴定申请，此鉴定需要提供某甲的签名作为比对样本。但在某甲提供比对样本后，未经合议庭质证，承办法官就将比对样本交至司法技术辅助工作机构转给了鉴定机构。

　　在该案例中，如果比对样本上的签名并不是某甲所写,那么鉴定意见并不能为查明事实、解决争议提供帮助。

　　案例4.C纸业公司与某科技股份公司租赁合同案，C公司申请对新增建筑物及构筑物造价进行鉴定，其无法提供施工图纸、合同、施工结算等原始资料，遂自行手绘施工示意图并作书面说明作为鉴定材料，对方质证认为鉴定材料不应采信,但承办法官仍将C公司提供的施工示意图及书面说明作为鉴定材料，移交司法技术辅助工作机构转给了鉴定机构。

　　在该案例中，C公司提供的资料不是书证,相当于当事人的单方陈述，显然不能作为认定事实的依据，因此也不应该成为移送鉴定机构的鉴定材料。

　　法官对鉴定材料不组织质证、不进行认证的主要原因是法官关于诉讼法及证据理论功底不足，对相关规定不熟悉。

　　在笔者所查阅的文献中，其中一篇专业论文认为鉴定材料质证的程序在诉讼法及司法解释上缺失[2]，在实务中实为无规则可依。可见，鉴定材料须质证，法院须对鉴定材料的真实性、合法性、关联性负责的规则并不为所有法律人士所熟知。

　　有的法官认为提交鉴定材料是当事人自己的事情，而没有意识到：司法鉴定的委托人是法院而不是申请人，法院应对提供给鉴定机构的鉴定材料负责。也有的法官认为，质证是司法技术辅助工作机构的职责。

　　另外，有的法官尽管组织对鉴定材料进行质证却不进行认证，将当事人一方或双方提交的鉴定材料一股脑地交给鉴定机构，这些法官认为我本来就是因为专业问题不懂才同意委托鉴定，而误认为不需要对鉴定材料进行认证。这些法官混淆了“证据认定问题”与“专门性问题”的界限，不明白鉴定材料不过是用作鉴定的基础性证据这个道理。

　　还有的法官认为，对鉴定材料的质证、认证可以在鉴定意见作出后、对鉴定意见进行质证时再来进行。这些法官忽视了一个问题：即便鉴定机构本身的工作及其鉴定意见完美无瑕，如果鉴定材料被否定，鉴定意见往往也就因为失去了基础而不能采信。例如案例3中关于签名真实性、同一性的鉴定，涉案文本上的签名落款是甲，如果我们不能通过质证确认作为比对样本上签名的人是甲，那么，想通过鉴定证明涉案文本上的签名人是甲就是不可能的。

　　总之，在委托鉴定前，应对鉴定材料组织质证和认证，如此，鉴定意见赖以产生的鉴定材料的真实性、合法性、关联性才能得到保证，这是鉴定意见具备可采性的基本前提。

　　三、对鉴定机构自行采集数据、样本的行为缺乏监督。

　　《人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第八条规定：“人民法院对其委托的评估、拍卖活动实行监督”。除当事人提交的鉴定材料以外，司法鉴定机构因特定鉴定业务的需要，有时需要自行采集数据或者样本。司法鉴定机构进行数据、样本的采集应受人民法院的监督，否则不能排除司法鉴定机构片面采集数据、样本的可能。

　　案例5.D公司国有土地上房屋征收补偿纠纷案，鉴定机构采用市场比较法评估涉案房地产市场价值，即选取近期周边三个交易实例的实际成交价格数据结合其他指数通过公式计算涉案房地产补偿价格。本案交易实例的成交价格数据系鉴定机构自行采集，法院事先既不知情，也未参与其中，遑论监督。

　　鉴定机构采集数据、样本的目的是运用采集的数据作为鉴定意见的依据。案例5中，交易实例的成交价格数据对于确定涉案房地产价格至关重要，但鉴定中如此重要的环节却缺乏法院的监督。究其原因，首先在于：法官对于监督鉴定机构自行收集数据、样本的工作，以确保鉴定意见的客观性公正性之意义缺乏认识；其次，鉴定机构事先不主动报告自行采集数据、样本的情况，法院无从监督；第三，相关规定过于原则。《人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第八条的规定，对于监督实施主体，监督的具体内容等均未涉及，其操作性较差。

　　在法院未监督鉴定机构采集数据或样本的情况下，不论鉴定机构是出于疏忽还是蓄意，如其所采集的数据或样本不准确、不客观，必然会影响鉴定意见的客观性、公正性。对此，除了要求法官要有更高的认识之外，也需要法院系统出台更具操作性的规定。

　　四、不依法审查认定鉴定意见。

　　关于鉴定意见审查认定的相关规定，除了适用于各类证据的一般规定外，主要集中于《人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十九条，这些规定要求法院从鉴定资格、程序、材料和依据、科学技术手段、结论等方面对鉴定意见进行审查。当前，各地法院普遍对鉴定机构采取入围管理的办法，因此,出具鉴定意见的鉴定机构及鉴定人不具有资格或鉴定意见严重违反程序的情形罕见。问题较多的反映在如何对待有缺陷的鉴定意见上，恰恰是在这个问题上，法院的处理简单粗暴——对于存在缺陷的鉴定意见，法院往往是要求提出异议的一方申请重新鉴定，否则就予以采信，而较少采用补充鉴定等方法处理。

　　案例6.李某诉E化工厂环境污染损害赔偿案, E化工厂废料因春季暴雨冲入原告承包湖面,导致原告养殖的鱼苗死亡。经原告申请，一审法院委托鉴定机构对损失进行评估。鉴定机构评估结果确认渔业损失为120万元，该损失系假定鱼苗正常生长到年底起鱼对外销售时的总价值（以不同鱼种的评估总产量乘以单价）。E化工厂提出鉴定意见中的“渔业损失”应扣除鱼苗继续生长所需人工、饲料、设备消耗、管理费用等成本支出，才是原告的实际损失，要求鉴定机构对此进行补充鉴定，一审法院则要求E化工厂申请重新鉴定。E化工厂拒绝申请重新鉴定后，一审法院采信了鉴定意见。E化工厂上诉后其观点得到二审法院支持，案件以大幅降低赔偿金额调解结案。

　　案例7.某人身损害赔偿案，原告因伤致残，鉴定意见提出后续治疗费用若干元，但是在鉴定意见主文中却缺乏相应的须继续治疗的项目。经法庭调查核实，伤者在治疗终结定残时就已痊愈，也无须再后续治疗。尽管被告一方对此明显缺乏依据的鉴定意见提出异议，法院仍以此为依据，在判决中支持后续治疗费。

　　案例8.F商贸公司与某房地产公司合同纠纷案，涉及某宗房地产价格的鉴定，鉴定机构的鉴定意见系运用收益折现法对房地产未来租金收入计算得出房地产价格。鉴定机构在评估租金收入的过程中，将所得税作为成本予以扣除，但作为其评估依据的《房地产估价规范》中并未要求扣除所得税。法院对于这种违反专业规范的鉴定意见最终还是予以采信。

　　许多法官明知鉴定意见有缺陷，为何不敢做出自己的判断，而习惯于通过重新鉴定否定之？一方面可能是惑于鉴定意见的“专业性”和“技术性”，觉得自己是外行，另一方面也可能是缺乏作为法官所应有的职业担当。法官在鉴定意见面前表现出来的缺乏专业自信，缺乏职业担当，要么导致事实上的“以鉴代审”，损害当事人的实体权益；要么导致重复鉴定，浪费司法资源，增加当事人诉累。

　　事实上，根据《民事证据规定》第二十七条第二款，“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”法官固然要尊重鉴定机构的专业意见，但也绝不能成为鉴定意见的奴隶。对于有缺陷的鉴定意见，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证，通过鉴定人到庭接受质询，专家辅助人出庭帮助质证，结合经验法则，通过自由心证等方法综合判断认定。

　　注释

　　①鉴定材料包括检材和鉴定资料。《司法鉴定程序通则》第十二条第三款“本通则所称鉴定材料包括生物检材和非生物检材、比对样本材料以及其他与鉴定事项有关的鉴定资料。”

　　参考文献

　　[1]江必新、何东宁《人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（房地产卷）》，中国法制出版社，2014，第200—202页。

　　[2] 宋平、张少会《我国司法鉴定前置程序的缺失与建构》[J]黑龙江省政法管理干部学院学报，2012，第4期 ，第99-102页。